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Externalisation : comment éviter les risques de requalification des opérations en prêt de main d'œuvre illicite ou marchandage ?

Désireuses de se recentrer sur leur cœur d'activité, les entreprises ont de plus en plus recours à l'externalisation en confiant à un tiers la réalisation des fonctions auxiliaires comme la paye, l'informatique, les réseaux de télécommunications. La mise en oeuvre d'une opération d'externalisation peut être source de graves difficultés. En effet, la mise à disposition de salariés peut entraîner l'application de dispositions protectrices du droit du travail, susceptibles de remettre en cause l'opération même d'externalisation.D'où la nécessité d'acquérir certains réflexes lors de la rédaction des contrats d'externalisation..

La prestation d'externalisation peut impliquer une mise à disposition par le prestataire de certains salariés qui interviennent directement sur le site de l'entreprise pour une durée plus ou moins longue. Ces salariés sont donc soumis aux mêmes règles que les salariés de l'entreprise, desquels il est difficile de les distinguer.

Ce cas est susceptible de présenter des risques au regard des dispositions du Code du travail qui prohibent, dans certaines conditions, le prêt de main d'œuvre et le marchandage (1).

Les juges veillent à ce que l'opération d'externalisation ne constitue pas un moyen, pour les chefs d'entreprise, de détourner les dispositions protectrices du droit du travail. Pour cela, ils procèdent à l'analyse des termes du contrat d'externalisation.

Ce risque de requalification des contrats d'externalisation peut être limité, voire écarté en prenant le soin de rédiger les contrats au regard des principes dégagés par la jurisprudence (2).

1. Externalisation, prêt de main d'œuvre illicite et délit de marchandage :

a. Dispositions légales applicables

Le prêt de main d'œuvre et le marchandage sont deux pratiques définies et strictement réglementées par les dispositions du Code du travail.

L'article L.125-3 du Code du travail précise que "toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues par l'article L.152-3 dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre (...) des dispositions relatives au travail temporaire".

De plus, "toute opération à but lucratif de fourniture de main d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage" est interdite." (article L.125-1 du Code du travail).

Il existe des dérogations légales à l'interdiction de mettre à disposition des entreprises des salariés, notamment dans le cadre des groupements d'employeurs, ou encore des entreprises d'insertion.

En dehors des cas expressément visés, il n'est pas possible de mettre à disposition des salariés. Tout type d'opérations consistant à mettre à disposition du personnel peut être requalifiée en prêt de main d'œuvre ou marchandage. Tel est le cas notamment des opérations d'externalisation.

b. Sanctions encourues

Les délits de marchandage et de prêt de main d'œuvre illicite engagent la responsabilité des personnes physiques mais aussi des personnes morales tant sur le plan civil que pénal.

Au plan pénal, les personnes physiques encourent une peine d'emprisonnement de deux ans et/ou une amende de 30.000 euros. L'amende est susceptible d'être multipliée par cinq pour les personnes morales.

Au plan civil, le contrat peut être annulé comme contraire à l'ordre public.

Enfin, la société bénéficiaire du prêt de main d'œuvre peut être considérée comme co-auteur du délit et condamnée à ce titre.

2. Comment rédiger le contrat d'externalisation au regard de l'état actuel de la jurisprudence ?

a. Les modalités d'appréciation du contrat d'externalisation

Il est envisageable d'éviter la requalification du contrat d'externalisation en prêt de main d'œuvre illicite ou en délit de marchandage.

Pour cela, le prestataire doit être en mesure de prouver que le contrat n'a pas pour objet exclusif la mise à disposition de personnel au profit de l'entreprise.

Les juges du fond apprécient souverainement si le ou les délits sont constitués.

Cette appréciation se fait au cas par cas et selon la technique dite du "faisceau d'indices".

Concrètement, les juges analysent les termes du contrat en prenant en compte plusieurs critères tels que l'objet du contrat, le savoir-faire apporté par le prestataire, etc.

b. L'analyse des critères dégagés par la jurisprudence

  • L'objet du contrat et le savoir faire mis en œuvre par le prestataire :

Le prestataire doit s'être engagé à l'exécution d'une tache nettement définie dans le cadre du contrat. Peu importe que cette tache soit intellectuelle ou non. La mise à disposition du personnel n'est pas prohibée lorsqu'elle n'est que la conséquence de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en œuvre d'une technicité particulière par le prestataire. Le contrat d'externalisation doit donc clairement faire état du savoir-faire mis en œuvre par le prestataire dans le cadre de la réalisation du contrat.

  • Encadrement de la réalisation de la prestation

Pour échapper à la qualification de prêt de main d'œuvre illicite, la réalisation de la prestation doit être effectuée sous le contrôle exclusif du prestataire, même lorsque les salariés de ce dernier interviennent dans l'entreprise. Le contrat d'externalisation doit donc rappeler que quel que soir le lieu de réalisation de la prestation, le personnel reste sous l'autorité hiérarchique du prestataire.

  • Rémunération de la prestation :

Il est impératif que la réalisation de la prestation soit rémunérée de façon forfaitaire et non en fonction du nombre d'heures réalisées par les salariés du prestataire. Ce critère est considéré comme majeur par la jurisprudence.

Aucun critère pris isolement ne permet de qualifier la situation en prêt de main d'œuvre ou marchandage.

En conclusion : Les critères exposés ci-dessus ne constituent que quelques exemples de l'état actuel de la jurisprudence. Seule une étude exhaustive du projet d'externalisation peut permettre de qualifier la prestation et de rédiger le contrat en conséquence. Mais en rédigeant le contrat d'externalisation au regard de la jurisprudence, les parties peuvent sécuriser l'opération envisagée et se prémunir utilement contre les risques de requalification des contrats en prêt de main d'œuvre illicite ou en délit de marchandage.


- Fiche point de vue : avril 2005 -

© Mascré Heguy Associés - avril 2005

 

 

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