START UP ET PACTES D'ACTIONNAIRES : UN BREF APERCU
Elément indissociable de la vie des affaires, les pactes d'actionnaires ont pour objet d'organiser les relations entre les membres d'une société. A la différence des statuts, les pactes d'actionnaires présentent l'avantage de pouvoir concerner que certains personnes déterminées, d'être limités dans le temps par rapport à la durée d'existence de la société ou encore, si les parties le souhaitent, de demeurer confidentiels.
Actuellement, les pactes d'actionnaires connaissent un regain d'intérêt dans le cadre d'opérations d'investissement dans les start-up.
En effet, les pactes d'actionnaires se révèlent être un moyen de protéger les intérêts tant des dirigeants fondateurs à l'origine du projet que des investisseurs désireux d'entrer dans le capital, permettant ainsi de refléter au mieux les rapports de force dans l'entreprise et les nécessaires équilibres à trouver entre les signataires.
Nés de la pratique, les pactes d'actionnaires ne permettent pas d'établir un inventaire exhaustif et figé, du fait de la diversité des clauses élaborées et de la multiplicité des combinaisons possibles.
Deux grandes familles de dispositions contractuelles sont toutefois traditionnellement présentées, permettant ainsi de distinguer les clauses relatives à l'organisation et le contrôle de la gestion de la société d'une part, et les clauses relatives à la composition et l'évolution de l'actionnariat de la société d'autre part.
L'organisation du pouvoir dans la société passe par l'insertion de dispositions relatives à la répartition des postes d'administrateurs, au renforcement de l'information au profit de certains, à l'instauration d'un contrôle préalable à certaines décisions, aux conventions de vote, à une concertation préalable à un vote à l'assemblée, etc.
La volonté de contrôler la composition et l'évolution du capital passe par l'insertion de clauses relatives au maintien de l'équilibre des participations au sein du capital, au contrôle des nouveaux arrivants, à la sortie de certains actionnaires, etc.
Certaines clauses sont particulièrement discutées lorsqu'elles touchent aux droits financiers des actionnaires (I) ou lorsqu'elles visent à aménager les conditions et modalités de sortie de la société (II).
I - Clauses relatives au capital de la société
Les clauses relatives au capital et aux droits pécuniaires se révèlent d'une grande diversité.
Leur objectif est de préserver à différents niveaux les droits pécuniaires de certains actionnaires, et notamment des investisseurs qui souhaitent demeurer, dans la majorité des cas, minoritaires.
Parmi les dispositions les plus classiques, figurent notamment les clauses relatives aux dividendes par lesquelles les investisseurs interdisent aux fondateurs de procéder à des distributions de dividendes avant un certain délai ou sans un accord préalable.
Les clauses de garantie de valeur sont de même particulièrement usitées.
De telles clauses permettent de prémunir les investisseurs contre toute baisse de valorisation de la société. Ainsi, en cas d'opération sur la capital (augmentation de capital dans le cadre d'un second tour de table, etc.) intervenant à une valorisation inférieure à celle établie lors de l'entrée de l'investisseur, un système de compensation est contractuellement prévu, permettant ainsi au financier de ramener la valeur d'acquisition de ses titres à la nouvelle valeur. Cette compensation peut s'opérer de différentes manières, notamment par le biais d'une dation en paiement des titres des fondateurs au bénéfice des investisseurs.
Ces clauses sont souvent accompagnées de clauses anti-dilution destinées à maintenir une participation dans le capital à un niveau donné. Concrètement, les clauses anti-dilution trouvent à s'appliquer notamment dans le cadre d'augmentation de capital où les investisseurs bénéficiaires de telles clauses se voient offrir une émission réservée. A défaut, les fondateurs s'engagent contractuellement à céder une partie de leurs titres afin d'éviter que ces investisseurs soient dilués.
II - Clauses de sortie
Tout comme les clauses relatives au capital, les clauses de sortie sont insérées dans un but de prévisibilité.
Parmi les clauses les plus classiques, figurent les clauses de préemption permettant aux actionnaires existants d'acquérir les actions de la société par priorité sur tout autre cessionnaire.
Les modalités d'exercice du droit de préemption sont prévues dans le pacte. Le droit de préemption peut être simple, et être alloué à tous les actionnaires restants ou être limité au profit de certains actionnaires déterminés.
D'autres clauses sont liées à la personne des dirigeants.
Lorsque certaines entreprises reposent sur les connaissances et le savoir-faire de dirigeants fondateurs, les pactes prévoient des clauses de sortie, destinées à organiser la sortie d'investisseurs déterminés dans l'hypothèse notamment où les fondateurs viennent à cesser d'exercer leurs fonctions
D'autres clauses enfin, telles que les clauses de liquidité, sont traditionnellement recherchées.
De telles clauses permettent de préciser dans quels cas et sous quel délai il sera recherché un acquéreur pour la société. Il est clair que de telles clauses prévoient que les fondateurs ne pourront s'opposer au rachat de la société, sauf à acquérir les titres des investisseurs.
En conclusion, le pacte d'actionnaires apparaît donc comme un outil d'anticipation, de prévention et de protection.Si la souplesse des pactes d'actionnaires autorise l'insertion de clauses d'une grande variété, sous réserve de respecter les dispositions impératives du droit des sociétés et du droit commun des obligations, la rédaction de ces pactes revêt une importance considérable d'autant plus qu'elle conditionne leur exécution.
Le fait d'opter pour un pacte d'actionnaires (au détriment d'autres véhicules juridiques tels que les statuts de Société par Actions Simplifiée) passe donc par une analyse approfondie des buts recherchés par tous les intervenants et une saine compréhension des intérêts en présence.
- Fiche point de vue : janvier 2014 -
© Mascré Heguy Associés - janvier 2014
