Externalisation : la période pré-contractuelle en quelques points
L'externalisation consiste à confier la totalité d'une fonction ou d'un service à un prestataire externe spécialisé, pour une durée pluriannuelle. Celui-ci fournit alors la prestation en conformité avec les niveaux de services, de performance et de responsabilité spécifiés. A la différence des différentes pratiques existant jusqu'à lors, l'externalisation est un service complet accompagné d'un engagement en termes de niveaux de services particulièrement élaborés.L'externalisation est-il un phénomène nouveau ?
Le concept d'externalisation est loin d'être nouveau. Toutefois, l'externalisation des services connaît depuis une vingtaine d'années un essor considérable.
Motivée par des impératifs économiques ou encore stratégiques, l'externalisation porte désormais sur des activités critiques pour la bonne marche des entreprises telles que l'informatique, les télécommunications ou encore la logistique.
Une opération d'externalisation présente-t-elle des risques ?
L'externalisation peut s'avérer très bénéfique pour les entreprises en leur permettant notamment de se recentrer sur leur "cœur de métier".
Toutefois, une telle opération comporte des risques auxquels les entreprises ne sont pas suffisamment sensibilisées.
En effet, l'externalisation peut avoir pour conséquences de créer une dépendance du client vis-à-vis du prestataire ou encore d'aboutir à une baisse de performance dans les activités externalisées.
Un certain nombre de ces risques peuvent être appréhendés pendant la période pré-contractuelle.
Quels sont les problèmes spécifiques de la période pré-contractuelle ?
Le contrat d'externalisation ne peut être établi qu'à l'issue d'une phase préalable au cours de laquelle le client exprime ses besoins et le prestataire prend connaissance des caractéristiques techniques et juridiques de l'entreprise.
La phase pré-contractuelle est, en outre, caractérisée par la délivrance d'informations par le prestataire.
L'obligation d'information n'est pas une nouveauté. Quelles sont les spécificités du contrat d'externalisation dans ce cadre ?
Comme tout prestataire de services, le prestataire d'externalisation est tenu à une obligation de conseil à l'égard de son client qui dépasse la simple obligation de fournir des informations objectives sur la solution proposée.
En effet, l'externalisation est une opération qui a des conséquences importantes sur l'entreprise.
Dans ces conditions, le prestataire se doit d'orienter le choix de son client en préconisant la solution qui lui apparaît la plus adaptée.
L'obligation d'information pèse sur le prestataire pendant toute la durée du contrat. En effet, celui-ci se doit d'avertir son client sur les éléments qui peuvent avoir des conséquences sur les opérations d'externalisation.
Cette obligation de conseil du prestataire a pour corollaire l'obligation de collaboration du client. En raison de la nature des prestations, le client doit se renseigner, poser les questions nécessaires, c'est-à-dire s'impliquer activement en interrogeant le fournisseur sur les éléments qui pourraient lui échapper.
Comment sont exprimés les besoins du client ?
Préalablement à toute décision d'externalisation, il est indispensable d'évaluer avec précision l'opportunité de réaliser une telle opération.
A l'issue de cette phase d'évaluation, le client rédige ou fait rédiger un document de synthèse exprimant ses attentes et besoins, c'est le cahier des charges. Ce document énonce les obligations contractuelles attendues du prestataire par le client, qu'elles soient administratives ou techniques, générales ou particulières.
En principe, le cahier des charges est rédigé par le client qui y exprime ses besoins réels, les objectifs et les performances à atteindre.
En pratique, cette rédaction est soit confiée par le client à un conseil extérieur, soit directement effectuée par le prestataire d'externalisation.
Le cahier des charges est-il nécessaire ? Dans quel cadre le prestataire prend connaissance de l'infrastructure du client ?
Le cahier des charges revêt une importance cruciale dans la mesure où il a une valeur contractuelle et délimite ainsi la responsabilité du prestataire quant à la réalisation des prestations.
La rédaction du cahier des charges doit, en outre, s'accompagner d'audits réalisés par le prestataire chez le client.
Ces audits sont nécessaires au prestataire pour prendre connaissance de l'entreprise. Un audit technique permet ainsi au prestataire d'obtenir une description technique complète du système, de ses performances et d'apprécier les moyens qui seront mis en œuvre dans le cadre des opérations d'externalisation.
Dans certains cas, un audit juridique sera réalisé notamment pour clarifier les droits de propriété intellectuelle (licence d'exploitation de logiciels) dont l'entreprise dispose sur les éléments de son système.
Durant cette période pré-contractuelle, peut-on rompre les négociations ? Existe-t-il un risque à cette occasion ?
La période pré-contractuelle est en principe caractérisée par la liberté de rompre les pourparlers.
En effet, à ce stade, les futurs contractants n'ont pas nécessairement officialisé leurs négociations dans le cadre d'outils juridiques précis tels que les lettres d'intention ou les protocoles d'accord.
Dans ces conditions, les simples pourparlers qui n'ont pas abouti à une offre véritable peuvent être rompus.
Pour autant, cette liberté de rompre les négociations peut constituer, dans certains cas, une faute, susceptible d'être réparée sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile, à savoir les articles 1382 et 1383 du Code civil.
Pour apprécier cette faute, les tribunaux prennent notamment en considération l'importance et la singularité du contrat discuté, l'état d'avancement des négociations, la durée de celles-ci, etc.
Concernant la réparation du préjudice subi, sont réparables les dommages matériels ainsi que le dommage moral comme l'atteinte à la réputation commerciale. Concrètement, une indemnité forfaitaire pourra être attribuée à la partie lésée. En tout état de cause, les tribunaux prennent en compte l'importance de l'aléa des négociations.
En conclusion : La période
pré-contractuelle joue un rôle fondamental dans la réussite ou l'échec
d'une opération d'externalisation. Ainsi, en validant certains points
avec le prestataire avant le début des opérations, l'entreprise
s'engage en toute connaissance. De son coté, le prestataire, au
regard de l'ensemble des informations recueillies, peut définir
plus précisément les périmètres de services sur lesquels il s'engage.
Fiche point de vue : août 2003 -
© Mascré Heguy Associés - août 2003
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