Outsourcing : les points cles du contrat d'outsourcing

OUTSOURCING : LES POINTS CLES DU CONTRAT D'OUTSOURCING

Le contrat d’outsourcing, aussi appelé contrat d'externalisation, consiste à confier la totalité d’une fonction ou d’un service à un prestataire externe spécialisé, pour une durée pluriannuelle. C’est un service complet accompagné d’un engagement en termes de niveaux de services particulièrement élaborés. Le prestataire fournit alors la prestation en conformité avec les niveaux de services, de performance et de responsabilités spécifiés dans le cahier des charges. Grâce à ce contrat, le client peut par exemple s’exonérer des contraintes que la gestion et la maintenance d’un système informatique impliquent, et se concentrer sur son « cœur de métier ». Les prestations peuvent être très variées (assistance, maintenance, hébergement, fonction métier, etc.). Toutefois, une opération d'outsourcing peut comporter des risques auxquels les entreprises ne sont pas suffisamment sensibilisées : création d’une dépendance du client vis-à-vis du prestataire, baisse de l’innovation dans les activités en outsourcing, risque de défaillance (aussi bien technologique, technique ou qu’économique) du prestataire, etc. Les points-clés de cette opération doivent être maîtrisés pour aboutir à un contrat équilibré.

L’importance de la phase pré-contractuelle lors de la conclusion d'un contrat d'outsourcing

Un certain nombre des risques d'une opération d’outsourcing peuvent être appréhendés pendant la période pré-contractuelle, au cours de laquelle le client exprime ses besoins et le prestataire prend connaissance des caractéristiques techniques et juridiques de l'entreprise.

Il est indispensable pour le client d'évaluer avec précision l'opportunité de réaliser une telle opération. Il rédige pour cela, ou fait rédiger par un conseil extérieur, un cahier des charges. Ce document est important, étant observé qu’il délimite la responsabilité du prestataire quant à la réalisation des prestations.

La rédaction du cahier des charges doit, en outre, s'accompagner d'audits réalisés par le prestataire chez le client.
Ces audits sont nécessaires au prestataire d'outsourcing pour prendre connaissance de l'entreprise. En matière informatique, un audit technique permet ainsi au prestataire d'obtenir une description technique complète du système, de ses performances et d'apprécier les moyens qui seront mis en œuvre dans le cadre des opérations d'externalisation. Dans certains cas, un audit juridique sera réalisé notamment pour clarifier les droits de propriété intellectuelle (licences de logiciels par exemple) dont l'entreprise dispose sur les éléments de son système.

Les obligations de conseil et de collaboration

Comme tout prestataire de services, le prestataire d'outsourcing est tenu à une obligation de conseil à l'égard de son client qui dépasse la simple obligation de fournir des informations objectives sur la solution proposée, la qualité du client influant par ailleurs sur l’intensité de cette obligation.

En effet, le prestataire se doit de s’informer des besoins du client, d'orienter son choix en préconisant la solution qui lui apparaît la plus adaptée, et de le mettre en garde sur les modalités d’utilisation des services et sur ses contraintes techniques éventuelles. Il doit par ailleurs s’assurer des conséquences de son intervention. Cette obligation pèse sur le prestataire d’outsourcing tout au long de la durée du contrat afin de permettre au client d’utiliser au mieux les services en outsourcing.

Elle a pour corollaire l'obligation de collaboration du client. En effet, en raison de la nature des prestations, le client doit se renseigner, poser les questions nécessaires, c'est-à-dire s'impliquer activement en interrogeant le fournisseur sur les éléments qui pourraient lui échapper. Au cours de la phase pré-contractuelle, elle consiste pour le client à définir précisément ses besoins. En cas d’incompréhension des besoins par le prestataire, la responsabilité peut être partagée si le client n’a pas satisfait à son obligation.

Lors de l’exécution du contrat d'outsourcing, l'obligation de collaboration est effective lorsque des comités de suivi des prestations sont mis en place et se tiennent entre les parties. Lors des comités de suivi, les parties ont la possibilité d'examiner le niveau de performance atteint par le prestataire sur une période donnée, de modifier les indicateurs de qualité, de prendre en compte les évolutions des services, en bref d'adapter le contrat aux nouveaux besoins exprimés.

Le prix dans le contrat d'outsourcing

Le prix peut être forfaitaire. Il s’agit alors d’un prix fixe qui prend en compte des prestations définies à l’avance, et permet ainsi de planifier les dépenses. Cependant, toute évolution souhaitée par le client doit faire l’objet d’un avenant.

Le prix peut également être évolutif, c'est-à-dire fixé dans le cadre du contrat mais pouvant évoluer en fonction des coûts de production du prestataire et des coûts des évolutions technologiques. Le prix prend alors en compte les investissements réels qui sont réalisés par le prestataire d’outsourcing ainsi que les évolutions du contrat (nouveaux services, nouvelles technologies, etc.).

Par sa souplesse, le prix évolutif est mieux adapté à des contrats s’échelonnant sur une longue durée.

Le plan d’assurance qualité et la convention de niveaux de services du contrat d'outsourcing

Le prestataire doit s’engager à garantir une certaine qualité de services pour permettre de répondre aux besoins du client tels que définis dans le cahier des charges.

Pour cela, est mis en place un Plan d’Assurance Qualité (ou PAQ), qui rend compte de ce que peut exiger le client et des mesures prises par le prestataire pour maintenir la qualité de ses services.

Quant à la convention de niveaux de services (appelée SLA pour « Service Level Agreement »), elle permet au client de mesurer le niveau de qualité de services et d’apprécier le respect du Plan d’Assurance Qualité, à l’aide d’indicateurs prédéfinis applicables à un service déterminé. A chaque indicateur est associée une valeur de référence, convenue entre les parties, et mise à jour périodiquement. La non réalisation de la valeur fixée pourra donner lieu à sanction. Concrètement, il s'agit de mesurer les délais d'intervention dans le cadre de la maintenance, les délais de prise en compte de demandes spécifiques, la performance de la sécurité du système en matière informatique ou dans le cadre de l'outsourcing des systèmes de télécommunication, etc. Ces indicateurs doivent être simples, auditables et évolutifs.

Cette convention doit être intégrée au contrat d'outsourcing afin de lui conférer une valeur juridique équivalente.

Les clauses pénales dans le contrat d'outsourcing

L'engagement de niveau de services est souvent accompagné de sanctions pécuniaires applicables lorsque le seuil de performance n'est pas atteint, qui sont les clauses pénales. Le client peut ainsi prétendre à une diminution du prix dû ou bien au versement d'une indemnité compensatrice. La clause pénale a pour fonction d'assurer l'exécution des obligations souscrites, en permettant de sanctionner un retard dans l'exécution d'une obligation ou une inexécution totale de l'obligation. On en distingue deux types de clauses pénales. Aux termes d'une clause pénale moratoire, le client peut en plus du paiement de la pénalité demander l’exécution de l’obligation principale. En vertu d'une clause pénale compensatoire, le client doit choisir entre les deux. La clause pénale est donc une sécurité contractuelle pour le client, qui reste libre de l'actionner. La rédaction des clauses pénales doit être effectuée avec soin en raison de la faculté pour le juge d'en diminuer le montant s'il considère celui-ci comme excessif.

Les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

On trouve fréquemment de telles clauses dans les contrats informatiques, notamment dans les contrats d’outsourcing. Elles sont en principe valables en matière commerciale, mais doivent, dans l’intérêt des deux parties, être rédigées avec soin. La jurisprudence tend à annuler ces clauses si elles ont pour résultat de décharger le prestataire de toute responsabilité quant au respect de ses obligations essentielles, ou de la réduire tellement, en prévoyant des plafonds déraisonnablement bas, que cela revient quasiment à une absence de responsabilité. Il n’est donc pas dans l’intérêt du prestataire d’insérer de telles clauses dans le contrat puisqu’elles présentent le risque d’être purement et simplement annulées.

Par ailleurs, le Code civil prévoit que seuls les préjudices directs sont réparables sans en donner de définition. On rencontre donc souvent dans les contrats d’outsourcing des clauses qui pré-qualifient certains dommages de dommages indirects, tels que les préjudices financiers et commerciaux, alors que ce sont de ces préjudices dont l’entreprise souffre en premier lieu. En effet, un dysfonctionnement des services informatiques peut se traduire dans l’immédiat par une perte du chiffre d’affaires liée directement au ralentissement de l’activité. Soit l’exclusion de ces dommages revient à exonérer le prestataire de toute responsabilité et dans ce cas la clause est susceptible d’être annulée par le juge, soit le juge requalifie ces dommages en dommages directs et indemnisables.

Les clauses limitatives de responsabilité doivent être mesurées, au risque pour le prestataire de les voir annulées par le juge et de supporter les conséquences d’une entière responsabilité.

La clause de réversibilité ou de transférabilité du contrat d'outsourcing

Une clause de réversibilité dans le contrat d'outsourcing permet au client de reprendre, soit en interne, soit pour les transférer à un autre prestataire, les éléments confiés au prestataire, en cas de défaillance de celui-ci, d’inexécution du contrat ou tout simplement d’arrivée du terme de celui-ci. Il est indispensable de régler ce point dès la signature du contrat, pour éviter que le client se retrouve en difficulté. Cette possibilité doit être ménagée quelles que soient les raisons pour lesquelles le contrat a pris fin.

Le prestataire doit s'engager à rendre la réversibilité techniquement réalisable, en mettant en œuvre, dans le cadre du contrat, des solutions matérielles ou logicielles standards qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte à la réversibilité. En outre, et afin d'éviter toute déconvenue, les conditions d'application et les modalités pratiques de mise en œuvre de cette réversibilité doivent être contractualisées avec précision afin de prévoir à l'avance son coût. Devront notamment être clarifiées les modalités de transfert des matériels, les modalités d'assistance du personnel du prestataire à la réalisation de la réversibilité (temps consacré, nombre de personnels), les modalités de transfert des données et du savoir-faire, les incidences sociales, etc.

Le risque de requalification du contrat d'outsourcing en prêt de main d’œuvre illicite

La prestation d'outsourcing peut impliquer une mise à disposition par le prestataire de certains salariés qui interviennent directement sur le site de l'entreprise pour une durée plus ou moins longue. Or, des dispositions du Code du travail prohibent, dans certaines conditions, le prêt de main d'œuvre (opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre et non effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire), et le marchandage (opération à but lucratif de fourniture de main d'œuvre qui cause un préjudice au salarié concerné ou qui a pour objectif d’éluder l'application des dispositions du droit du travail). L’opération d’outsourcing est donc susceptible d’être requalifiée en prêt de main d'œuvre ou en marchandage, susceptible d’engager la responsabilité pénale ou civile de l’entreprise qui en est à l’origine.

Il est envisageable d'éviter une telle requalification, si le prestataire est en mesure de prouver que le contrat n'a pas pour objet exclusif la mise à disposition de personnel au profit de l'entreprise.

Le juge apprécie au cas par cas, selon la technique dite du "faisceau d'indices", les termes du contrat, sachant qu’aucun critère pris isolément n’est suffisant pour échapper à ces qualifications. Parmi ces critères, on trouve la transmission d’un savoir-faire, ou la mise en œuvre d'une technicité particulière par le prestataire, l’encadrement de la réalisation de la prestation ainsi que la rémunération forfaitaire des salariés du prestataire (et non en fonction du nombre d’heures). Ce dernier critère est considéré comme majeur par la jurisprudence.

En conclusion : De nombreux aspects sont à prendre en considération lors de la rédaction d'un contrat d’outsourcing. Il est notamment conseillé d’encadrer le plus précisément possible les relations entre les parties et de définir au mieux les engagements de part et d'autre. Ces points qui ne doivent pas être négligés permettent ainsi d'éviter toute incompréhension entre les parties et de favoriser la réussite du projet.

- Fiche point de vue : mars 2014 -

Voir nos autres fiches point de vue consacrées notamment à l'outsourcing offshore, au contrat d'infogérance, à la période pré-contractuelle dans les opérations d'externalisation, à la problématique du prêt de main d'oeuvre dans les opérations d'externalisation, et à la réversibilité dans les contrats d'externalisation.

Voir nos publications consacrées à l'externalisation de l'archivage électronique, aux précautions contractuelles dans les opérations d'externalisation.