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Comment mettre en place des actions de priorité dans les SAS ?
Consacrées par la loi du 24 juillet 1966, les actions de priorité, aussi dénommées actions privilégiées, permettent d'attirer les investisseurs, institutionnels ou particuliers, en leur accordant des droits pécuniaires ou extra-pécuniaires préférentiels par rapport aux autres actionnaires.
Les actions de priorité permettent d'allouer des avantages à certains actionnaires, le plus souvent des actionnaires minoritaires, afin de contrebalancer les droits classiques des actionnaires majoritaires. Elles constituent le complément indispensable aux pactes d'actionnaires qui n'offrent pas, aux investisseurs, une sécurité juridique suffisante.
La Société par Actions Simplifiée est particulièrement adaptée à la création d'actions de priorité dans la mesure où les caractéristiques de ces actions peuvent être définies plus librement encore que dans les Sociétés Anonymes.
La création d'actions de priorité requiert, dans certains cas, le respect de la procédure spéciale de vérification des avantages particuliers (1). En dehors de cette obligation, le droit des sociétés laisse une très grande liberté pour définir les droits attachés aux actions de priorité (2).
1. Le contrôle de l'émission des actions de priorité
Les actions de priorité peuvent être créées au moment de la constitution de la société, ou en cours de vie sociale, dans le cadre d'une augmentation de capital.
Ce dernier cas est le plus fréquent puisqu'il s'agit, le plus souvent, d'inciter, par ce moyen, de nouveaux investisseurs à entrer dans le capital d'une société. Mais il est aussi possible de créer des actions de priorité par conversion d'actions ordinaires préexistantes, afin de répondre à d'autres objectifs des actionnaires.
La question s'est posée de savoir si la création d'actions de priorité doit être soumise à la procédure d'évaluation et de vérification des avantages particuliers.
En effet, l'émission de telles actions est susceptible de porter atteinte au principe d'égalité des actionnaires.
Une procédure spécifique doit alors être respectée afin d'informer les actionnaires sur les privilèges susceptibles d'être accordés à une ou plusieurs personnes (actionnaires ou investisseurs). En pratique, un Commissaire aux Comptes, autre que le Commissaire aux Comptes de la société, est nommé par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce, afin d'apprécier, sous sa responsabilité, la consistance des avantages particuliers concédés. Son rapport est déposé au Greffe, et communiqué aux actionnaires. Les actionnaires se prononcent alors sur lesdits avantages au vu du rapport émis.
La procédure des avantages particuliers s'applique lorsque des avantages sont réservés à une ou plusieurs personnes déterminées, des avantages étant alors accordés "intuitu personae".
Lorsque des avantages sont alloués à des actions déterminées sans considération de la personne qui en est propriétaire, il n'y a normalement pas d'avantage particulier.
Plusieurs situations sont alors susceptibles de se rencontrer.
* Des actions privilégiées sont réservées à tous les actionnaires en proportion de leur participation au capital :
Dans ce cas, aucun avantage n'est conféré à titre personnel, la procédure de vérification des avantages particuliers n'est pas nécessaire.
C'est notamment le cas, lorsqu'un dividende majoré est attribué à tous les actionnaires justifiant du respect d'une condition spécifique.
* Des actions privilégiées sont réservées à certains actionnaires ou investisseurs dénommés :
La création des actions de priorité au profit d'une personne dénommée constitue un avantage particulier nécessitant la mise en œuvre de la procédure de vérification des avantages particuliers.
* Des actions privilégiées sont réservées à certains actionnaires ou investisseurs dénommés mais le privilège est attaché à l'action :
Dans cette hypothèse, des actions de priorité sont réservées à un investisseur déterminé, mais avec un privilège attaché à l'action.
Le privilège restant attaché à l'action, la transmission de l'action privilégiée emporte alors transfert du privilège au nouveau propriétaire.
On ne peut pas, en principe, considérer qu'un avantage particulier est en ce cas accordé à une personne déterminée.
Pourtant, en l'absence de dispositions légales sur ce point et de jurisprudence, certains auteurs recommandent, par prudence, de faire application de la procédure de vérification des avantages particuliers.
2. Les avantages susceptibles d'être attachés aux actions de priorité
La plus grande liberté existe quant au choix de la priorité attachée aux actions, sous réserve toutefois de ne pas porter atteinte aux règles relatives aux droits de vote et à l'interdiction des clauses léonines.
En effet, il n'est pas possible d'exonérer les titulaires d'actions de priorité de toute participation aux pertes.
En dehors de ces deux prohibitions, il est possible de prévoir toutes sortes d'avantages pécuniaires ou extra-pécuniaires.
* Privilèges financiers accordés aux actions de priorité
Il existe une grande diversité de privilèges financiers susceptibles d'être accordés.
Le plus retenu est l'attribution d'un dividende prioritaire.
Il s'agit d'un dividende d'un montant déterminé ou déterminable qui doit être versé à certains bénéficiaires, avant toute autre affectation du bénéfice distribuable.
Cette priorité peut être accordée pour un temps limité.
L'attribution d'un dividende prioritaire est souvent complétée d'une priorité sur le boni de liquidation, en cas de dissolution ou de liquidation amiable de la société.
Au coté de ces mécanismes "classiques", il est possible de prévoir des actions à dividende majoré, à dividende préférentiel et prioritaire, ou d'instaurer des droits plus spécifiques visant notamment à prémunir les investisseurs contre toute dilution du pourcentage dans le capital de la société.
* Privilèges extra-pécuniaires ou politiques accordés aux actions de priorité
Les statuts ou l'assemblée générale peuvent prévoir plusieurs catégories d'avantages au bénéfice des titulaires des actions de priorité portant soit sur le droit de contrôle et d'information, soit sur le droit de vote.
Ainsi, un droit particulier de représentation, d'information ou de consultation peut être accordé au titulaire des actions de priorité.
Ces privilèges non financiers ont pour objectif d'accorder une place spécifique aux investisseurs en les associant au processus de décision.
En conclusion : L'émission d'actions de priorité est une pratique désormais courante qui conditionne souvent la participation d'investisseurs étrangers dans le capital d'une société. Toutefois, un certain nombre d'incertitudes juridiques subsistent concernant notamment l'opportunité d'appliquer la procédure des avantages particuliers. Aussi, plusieurs propositions de réforme sont en cours pour faciliter le recours aux actions de priorité.
- Fiche point de vue : juin 2003 -
© Mascré Heguy Associés - juin 2003
